“生产、销售有毒有害食品罪”检索报告及辩护思路初探

随着我国生活水平的提升，人民对于美好生活的追求提高，食品行业获得了空前的发展，但与发展相伴而生的还有层出不穷的食品安全问题。其中违法严重者将触犯刑律，构成生产、销售有毒有害食品罪。

鉴于以上原因，本文选取了近一年来认定为本罪的 100 起案件，对其展开大数据分析，相关结论仅供参考。

时间：2020年-2021年

案例来源：Alpha 案例库

罪名：生产、销售有毒有害食品罪

文书类型：判决

案件数量：100件

数据采集时间：2022年3月

本次检索获取了2020-2021年判决认定构成生产、销售有毒有害食品罪的案例，从中随机选取共100篇判决文书。

（一）发生领域

虽然罪名限制在生产销售有毒有害的“食品”，但根据《食品安全法》第一百五十条的规定“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”换言之本罪中的“食品”并非日常用语意义上使用的“食品”一词。在选取的 100 件案例中，以行为出现的具体领域为标准，也可以较为清晰地划分出两个种类：食品与减肥药、保健品。

发生于食品行业的案例可谓较为传统的类型，仍占据较大的比例，达到 57%，典型行为如在制作的食物中添加罂粟粉末、使用“地沟油”熬制汤料、在面食类制作中添加明矾等等。与此同时，减肥药、保健品中出现有毒有害物质的占比也不容忽视，达到了惊人的 43%，常见的行为如生产销售含有“西布曲明”的减肥药、含有“西地那非”成分的性保健品等等。

（二）刑罚分布

食品领域57起案件刑罚分布

减肥药、保健品领域43起案件刑罚分布

由图可知，相比较而言，食品领域案件整体呈现出刑罚较轻、差距不大的特点，量刑较为集中地落在 1 年以下的区间内，比例达 80.7%，众数为六个月有期徒刑并宣告缓刑，中位数为九个月有期徒刑。但在减肥药、保健品领域却大不相同，1 年刑期以下的案件占比 39.5%，刑期在1年以上 3 年以下、3 年以上 5 年以下以及 5 年以上的案件分别占比 27.9%、18.6% 和 14%，虽然众数同样为六个月有期徒刑并宣告缓刑，但中位数达到了两年有期徒刑。比之食品领域的案件，减肥药、保健品类型的案件量刑更重的特点肉眼可见。

根据笔者的分析，这一明显的差距主要源自以下几个方面：

1.危害性上可能存在一定差别

虽然添加进食品或保健品中的物质经鉴定均为有毒有害物质，否则不会论以此罪，但添加具体物质的毒性却也存在着一些差异。试举一例，在食品领域常发的行为如在火锅或汤料中添加罂粟壳，这当然属于对人体具有破坏作用的有害物质，但根据相关研究和报道，罂粟壳中的吗啡等生物碱是引起毒性的主要物质，然而其中“吗啡含量只有 0.05%-0.5%，在经过汤料稀释进入人体后，带来的效果微乎其微。”

换言之，罂粟壳中对人体有害的成分如吗啡本身不多，经食物稀释后的效果再打折扣，且脱离量的累积只谈质也是不周全的，日常生活中，大家一般不会每日都吃同样的食物，量的累积过程也会有所延缓，两者叠加导致在火锅中添加罂粟壳的行为单就对个人的危害程度而言有所下降。

与之相比，在保健品或药品中添加的物质显示出危害性更大的特点，也举一例，如在减肥药中添加西布曲明并销售的行为，国家食品药品监督管理局在2010年已经宣布国内停止生产、销售和使用西布曲明制剂和原料药。原因在于其副作用明显且剧烈：会造成心率增大、血压升高，严重影响中枢神经系统，严重时可导致中风甚至死亡。因此仅从质上其危害性便陡然上升。更何况无论是作为“减肥药”还是“保健品”，都将不可避免地出现在一段时间内规律性、频繁化服用的情况，质的危害再加量的累积，对消费者产生的影响无疑是更为强烈的。

2.生产销售规模、渠道存在一定差别

近几年，本罪的犯罪主体两极化的差别逐步显现。一极是以企业单位或是形成组织的共犯为主体的食品犯罪，依托于其成型的生产经营链条、专业人员的参与、体系化的人员分工、较为稳定的输出渠道已经实现了通过犯罪稳定获利，显示出食品犯罪专业化与职业化的新型特点；而另一极则是传统的食品产业所具有的小、乱、散特点，大量文化水平不高的小商贩、个体户，多以店铺或生产食品为生，在小规模生产销售中寄希望于通过某些物质的添加留住顾客、增加销量。

而这两级分化基本可以与减肥药、保健品领域和食品两个领域相契合。如张某某等五人生产、销售有毒有害食品罪一案中，张某某等五人明知购买的减肥胶囊含有酚酞等违禁成分的情况下，仍予以销售。值得注意的是，在犯罪行为实施中，五人分工明确、配合默契，进货途径成型，销售渠道多样（微信、淘宝、咸鱼等），货物种类繁杂，涉及金额近百万，足可见其犯罪已成体系化。而与之相对应的，传统食品类犯罪中触犯本罪的仍多见于小作坊式店面。两相比较可见两种领域中犯罪的规模、涉及的金额等也会有显著差异。

上述两种因素可能是导致出现食品领域犯本罪的处罚比之药品领域本罪的处罚较轻的一部分原因。

（三）禁制令与从业禁止的适用

禁止令、从业禁止的适用

《刑法》第七十二条有宣告缓刑的禁止令规定，“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”与此同时，2015 年刑法修正案（九）新增第三十七条之一，即从业禁止的规定，“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”

两者在适用对象、适用期限、触犯后果上存在较大差异，但在内容上的确具有相似之处，即同样属于对犯罪人实施某种特定行为的禁止措施。在 100 起生产、销售有毒有害食品罪的判决中，禁止令的适用率达到 45%，当然如果考虑到《刑法》第七十二条规定禁止令的适用前提为宣告缓刑，从而将案件类型限缩为宣告缓刑案件中禁止令适用率的话，这一比例将达到 87%。而从业禁止的适用率则显著少于禁止令，仅为 13%。可以看到两者虽然都为“可以”适用的选择性规定，但实务中的适用率却相差巨大。

这一现象的出现可能出于若干方面的原因：

1.缓刑的较高适用率一方面推动了禁止令的广泛适用，另一方面压榨了从业禁止的适用空间。虽早在 2011 年最高人民法院下发的《依法严惩危害食品安全及相关职务犯罪通知》就已经明确了食品安全犯罪中需要从严掌握缓刑适用的政策。但是在 100 起案例中，针对于符合宣告缓刑必需的“被判处拘役、三年以下有期徒刑”条件的案件， 63.2% 的缓刑适用率依然是不低的。

与此同时，由于从业禁止的适用条件为“自刑罚执行完毕之日或者假释之日”，但缓刑的适用后果为“原判刑罚不再执行”，因此不符合从业禁止的适用条件。而在另一方面，为了达到对利用职权便利实施特定犯罪者的惩罚兼预防效果，禁止令在宣告缓刑的案件中予以适用可谓水到渠成，2021 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《食品安全刑事案件解释》）中亦有规定“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格适用缓刑、免予刑事处罚。对于依法适用缓刑的，可以根据犯罪情况，同时宣告禁止令。”

2.从业禁止本身的研究与适用均存在模糊之处，尚未形成明确且行之有效的适用准则。从业禁止制度自设立至今六年有余，但对其研讨仍有大量空白地带。学界虽已形成其更符合保安处分的倾向性观点，但若是如此，如何评判行为人未来的持续危险状态以达到预防犯罪的目的？是否需要将其完全视作保安处分进而对其考察制度、调节程序等设计完善？诸多类似问题均无定论，由此导致在实务中无明确的裁判准则可供参考，因此谨慎适用的潜在态度逐渐定型。以至于在实务中甚至出现并非是根据案情确定适用与否，而是依赖于作出判决的法院是否具有适用的先例和惯性，反映出对从业禁止如何适用的模糊性，成为了该制度实际适用的一大阻碍因素。

（四）附带民事公益诉讼的适用

提起附带民事公益诉讼的案件占比

最高人民法院、最高人民检察院于 2018 年发布《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，赋予人民检察院在提起公诉时，可以附带提起民事公益诉讼的权利，“人民检察院对破坏生态环境和资源保护，食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。”《民事诉讼法》亦有相关规定。而生产、销售有毒有害食品罪恰好符合“食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益”这一条件。在 100 起案件中有 15 起是检察院在提起公诉时一并提起了附带民事公益诉讼，体现了检察院对这一权利的行使，其中食品领域为5起，减肥药、保健品领域为 10 起。

比之通常的判决，由检察院提起附带民事公益诉讼的案件，其不同之处主要在于：

1.惩罚性赔偿金的判定。《食品安全法》规定“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。”而在公益诉讼中，消费者协会与人民检察院同样属于提起诉讼的适格主体，既然如此， 检察院起诉要求支付十倍价款的赔偿金以及法院据此判决便行之有据。

2.赔礼道歉的判定。根据最高人民法院《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》中的规定，“原告在消费民事公益诉讼案件中，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持。”因此对这类侵害人民食品安全的行为要求赔礼道歉也符合法律规定。

1、客观上，排除或尚无法证明生产、销售的是有毒有害食品

《食品安全刑事案件解释》中对于如何认定“有毒、有害的非食品原料”进行了明确规定。结合这一规定以及最高院审委会发布 70 号指导案例“北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案”中所确定的裁判规则。可以得出本罪判断的依据：

①被法律、法规明确禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；

②被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》和国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质；

③不属于禁用名单中的物质，但与名单中物质具有同等属性，且根据检验报告和专家意见能够确定该物质对人体具有同等危害的物质。如果发现具体案件中出现的物质客观上可以排除，或是现有证据尚无法得出生产、销售的是有毒有害食品的结论，那么确实是很好的辩护方向。

如秀检公刑不诉〔2015〕22 号“吴某某生产、销售有毒、有害食品案”中，吴某某“利用工业白蜡对屠宰后的鸭子进行脱毛，之后将加工后的鸭肉在山亭镇市场用于销售，期间共计销售 300 只鸭子……经鉴定，受鉴的黄色固体物的红外谱图具有烷烃类和酯类物质的吸收特征，与棕榈蜡的红外谱图具有较高的吻合度”。

据此公安机关将本案起诉至莆田市秀屿区人民检察院，检察院在审查后认定“根据《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》规定，属于需要规定功能和使用范围的食品加工助剂，被不起诉人吴某某用于畜禽脱毛属于超出其功能和范围使用，但其性质上不属于有毒、有害的非食品性原料。”由此认定本案不符合起诉条件，决定不予起诉。

2、行为人主观心态的辩护：是否明知生产、销售的是有毒有害食品

判定被告人构成了生产、销售有毒有害食品罪的前提至少是被告人明知其所添加的原材料或是自己销售的物品中添加了有毒有害物质，如果其并不能认识到这一点，本罪自然无从提起。而对于主观明知这一难以证明的要素，司法解释采用了类似罪名常用的证明方式——由客观行为推定明知的存在。《食品安全刑事解释》第十条明文列举了六项可以认定存在明知的情形，如长期从事相关食品行业，却不依法履行保障食品安全义务的；没有合法有效的购货凭证且不能或拒不提供销售食品来源的；以明显低于市场价格进货或销售且无合理理由的等等。

虽然规定十分明确，但细究起来这些行为未必能确定唯一的导向本罪的主观明知：以明显低于市场的价格进货会不会只能意识到购进的食品“不符合安全标准”？没有合法的购货凭证有没有可能是因为家庭小作坊经营从无索要凭据的良好习惯？因此能否由上述规定的行为就认定明知的存在，笔者认为理论上与实务中均存在可商榷的余地。由此也引申出本罪在主观明知方面的辩护思路。

如（2019）冀 0321 刑再 2 号“田守林生产、销售有毒、有害食品罪”一案中，再审时明确将“原审被告人田守林在销售涉案保健品食品时主观上是否明知其为有毒、有害食品”作为争议焦点，进而指出“仅凭原审被告人田守林在购买涉案保健品食品时未向销售方获取《保健食品批准证书》复印件和产品检验合格证，来认定其明知食品中含有有毒、有害成份，理据不足，本院不予采纳。”据此推翻原审有罪的判决，改判被告人田守林无罪。这意味着在本罪的辩护中，主观状态依然是值得探索的阵地。

3、情节显著轻微，危害不大

如上文所述，一些案件中查处的犯罪地点为家庭式小作坊，行为人一时起心动念，但实施行为时间短、添加有害物质剂量小、获利微乎其微、损害后果也尚未显现亦或是涉案行为属于当地的传统做法等。这样的案件中，辩护人便可以提出情节显著轻微、危害不大的辩护意见，甚至如果介入较早，完全有可能在与检察院的沟通中争取不起诉的结果。

如石检公诉刑不诉〔2015〕45 号“秦某甲生产、销售有毒有害食品案”中，石柱土家族自治县人民检察院便认为，虽然“秦某甲明知硫酸铝胺不能用于食品添加剂而在其销售的食品中添加”，因此构成本罪，但“其添加时间不长，认罪态度较好，犯罪情节轻微，危害不大。”因此不予起诉。

又如曾轰动一时的毒豆芽案，（2015）葫刑终字第 00033 号“郭某某、鲁某某生产销售有毒有害物质无罪案”一案，法院在判决中写明“被告人郭某某、鲁某某虽在生产绿豆芽的过程中使用了非食品原料并予以销售，但没有证据证明二被告人在豆芽上喷洒‘速长王’后所检测出的4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤、赤霉素等三种物质对人体能造成何种危害，该三种物质的安全性亦尚不清楚。二被告人行为应属情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。”

由此可见，对于本罪的出罪可能而言，直接体现刑法谦抑性的条款的《刑法》第 13 条“但书”，无疑是一条十分值得尝试的辩护路径。

团队介绍：

北京张燕生律师事务所是由资深刑辩律师张燕生创立的专精于刑事辩护的律师事务所。将专业、严谨、坚守的职业理念贯彻进每一个案件中，以达到“件件是精品”的目标。